Una versión resumida ha sido publicado en el portal Asuntos del Sur.

Introducción general

En un anterior artículo se hizo un breve recuento sobre las principales características de la Ley Nº 29.785 o “Ley de Consulta Previa”, publicada el 7 de septiembre de 2011 en el diario oficial El Peruano. Esta Ley desarrolla el Convenio Nº 169, denominado “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales”, el cual fue ratificado por el Perú mediante la Resolución Legislativa Nº 26.253, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de diciembre de 1993. Cabe destacar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55º de la Constitución del Perú, el contenido de este tratado es parte de nuestro ordenamiento jurídico interno.

Con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio Nº 169, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 13 de septiembre de 2007, la Resolución Nº 61/295 denominada “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas”, que si bien no es un tratado internacional, reafirma y cristaliza los derechos de las comunidades indígenas, especialmente en lo relativo a su derecho a la libre determinación y a preservar, mantener y difundir su identidad étnica y cultural.

Las características de la consulta previa establecidas en el Convenio Nº 169

En el caso concreto, el Convenio Nº 169 claramente establece una obligación a los Estados Parte de consultar a las comunidades sobre todos los aspectos que tienen una relevancia significativa en la vida y el desarrollo económico, social y cultural de estas poblaciones. Al respecto, el Art. 6 del tratado establece lo siguiente:

Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En este mismo sentido, el Art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas determina que los “Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.

De otro lado, el inciso 1) del Art. 7 complementa el campo de aplicación del Convenio Nº 169 al precisar que las comunidades indígenas tienen derecho a “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”. Esta obligación es reafirmada en el Art. 20 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas.

En este contexto, el Derecho Internacional establece una seria de prerrogativas que procuran asegurar el derecho de participación y hacerlas partícipes de los proyectos de desarrollo que puedan afectar su territorio. A pesar de esto, el Estado tiene la potestad general de implementar estas prerrogativas, incluyendo el carácter vinculante de las decisiones adoptadas por los pueblos indígenas. Sobre este último punto hay una divergencia entre lo establecido en el Convenio Nº 169 y la Declaración de las Naciones Unidas, por lo que su valor jurídico tenderá a ser decidido caso por caso.

Las obligaciones del Estado frente a la Consulta Previa

Con base en lo establecido en estos instrumentos internacionales se puede afirmar que:

(i)                La consulta previa es una obligación del Estado que reside en tratados internacionales y en el soft law del Derecho Internacional.

(ii)              Las comunidades indígenas tienen el derecho de ser consultadas con respecto a las medidas legislativas o administrativas que tengan una afectación en su modo de vida;

(iii)            La obligación de organizar y ejecutar mecanismos de consulta previa recae en el Estado y no en actores privados;

(iv)            El fin de la consulta previa es hacer partícipes a las comunidades indígenas en torno a la explotación de recursos naturales que se encuentran en sus territorios y acordar con ellas su participación en los beneficios que resulten de esa explotación.

(v)              La búsqueda de este consentimiento debe ser efectuado a través de un proceso previo, libre e informado.

(vi)            El derecho internacional no ha precisado qué medidas legislativas o qué proyectos deben ser objeto de consulta previa, siendo esto una facultad del Estado pero sin desvirtuar lo establecido en el Convenio Nº 169.

Perspectivas frente a su reglamentación

Con base en lo anterior y ante las obligaciones establecidas en el Convenio Nº 169, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha establecido lineamientos para realizar proyectos de explotación de recursos naturales en territorios de las comunidades indígenas[1], así como los principios establecidos en la Ley de Consulta Previa, su reglamentación debería tener en cuenta los siguientes elementos:

-                      Priorización: Debido a la gran cantidad de proyectos extractivos que deben ser consultados de manera inmediata, se deberá decidir la priorización de las cuestiones más urgentes. Esta decisión debe tomarse de manera conjunta entre el Estado y las organizaciones indígenas representativas.

-                      Órganos Consultivos: Siguiendo la experiencia de Colombia, se puede pensar en tener a nivel nacional un consejo consultivo formado por las organizaciones indígenas, en el que se consulten los temas nacionales, como leyes por ejemplo. Los proyectos específicos que afectan a una zona determinada del país, se consultarían directamente con las comunidades y/o organizaciones de esa zona.

-                      Sujetos a quienes aplicarse: Se debe determinar cuanto antes quienes son las comunidades y organizaciones a las que el Estado considera pueblos indígenas y a quienes se aplicará la ley de consulta. Una opción sería iniciar por todas las comunidades campesinas y nativas existentes (tanto tituladas como no) y abrir un mecanismo para que se registren e investiguen casos donde hay dudas sobre su identidad indígena.

-                      Financiamiento: Para que el Estado cumpla con estas obligaciones se necesita de un presupuesto adecuado. Estos costos son altos y deben ser asumidos por el Estado para no dar lugar a posibles sospechas de parcialización. El Estado tiene que encontrar mecanismos para conseguir previamente los recursos necesarios tanto financieros como técnicos. En este contexto, es posible que se pueda solicitar esos recursos al sector privado y organismos internacionales para mejorar su capacidad de efectuar la consulta.

-                      La empresa no puede ser totalmente ajena al proceso de consulta. Tiene que participar brindando toda la información necesaria y dialogar con las comunidades las posibles condiciones de su intervención al margen de la consulta previa que es una potestad exclusiva del Estado.

En este marco, el Estado tiene que garantizar que esas negociaciones se den en igualdad de condiciones y que no se vulneren los derechos individuales y colectivos de las comunidades en el proceso, y que finalmente lo que se acuerde tenga una perspectiva de mejora de las condiciones de vida de la población y que además no afecte el medioambiente. Además se deberá implementar mecanismos para el seguimiento a dichos acuerdos, habiendo pactado previamente, con la misma empresa cuales serán las sanciones a aplicarse en casos de incumplimiento.

-                      Plazos: La consulta es un proceso, que no puede agotarse en una o dos reuniones. Se debe establecer un plazo razonable para que las organizaciones indígenas puedan desplazar a sus miembros y  hacer las deliberaciones internas necesarias, para que se realicen los estudios de impacto (ambiental, económico y cultural) y se conozcan y analicen los resultados. A su vez, el Estado deberá programar estos procesos de manera que tampoco se conviertan en una herramienta para paralizar los proyectos extractivos en el país.

Conclusión

La ejecución de un proceso de consulta previa debe realizarse tomando en cuenta las particularidades del proyecto que se quiere implementar y el Estado debe, antes de aprobar la realización de un proyecto de explotación, presentar por escrito cuáles fueron las preocupaciones de las comunidades indígenas que habitan en la zona, cómo estas fueron absueltas y de qué manera estas se beneficiarán.

Esto engloba un pleno respeto por parte del Estado del derecho a la igualdad y no discriminación de las comunidades indígenas reconocido en el inciso 2) del artículo 2º de la Constitución; a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación reconocido en el inciso 17) del artículo 2º de la Constitución; y el derecho a la identidad étnica y cultural reconocido en el inciso 19) del artículo 2º de la Constitución.

[1] Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, fundamento 129.