Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (más conocidos como los Principios de Ruggie) fueron adoptados por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ONU) en el 2011, creando el marco para que los Estados fomenten un entorno empresarial propicio para el respeto y garantía de los derechos humanos. A pesar de no tener un carácter vinculante, estos Principios han establecido los lineamientos que vienen siendo objeto de desarrollo. 

Uno de los aspectos que más debate ha generado es con respecto a la creación de una responsabilidad extraterritorial de los Estados por la actividad de empresas privadas cometidas fuera de su territorio (Principio 2). En el sistema interamericano, esto se ha enfocado en determinar la existencia de una responsabilidad internacional de los Estados de Origen de las empresas (lugar de domicilio de sus sedes principales) vinculadas a la minería por supuestas violaciones a los derechos humanos cometidas en América Latina.

Volviendo a los Principios de Ruggie, se establece que actualmente no existe una obligación internacional hacia los Estados de Origen de regular las actividades extraterritoriales de empresas privadas. Esto es cierto. Pero esto se debe en gran medida a que todos los esfuerzos por intentar legislar internamente esta materia, como en Canadá, Australia o Inglaterra, han sido archivados en sus respectivos Parlamentos.

Esto ha llevado a que sean los organismos internacionales de derechos humanos los que han ido construyendo pautas para que los Estados de Origen regulen las actividades extraterritoriales de entidades privadas y se proteja efectivamente los derechos humanos. La Observación General No. 16 del Comité de Derechos del Niño ha desarrollado el marco más completo sobre este tema, centrando su enfoque en la protección de la infancia y adolescencia.

Sobre este punto, tomemos como ejemplo el caso canadiense. Canadá es el Estado de Origen y domicilio de aproximadamente el 70% de las empresas extractivas operando en América Latina. Anteriormente la Comisión Interamericana (CIDH) ha sostenido audiencias sobre el marco normativo y las políticas del gobierno y cómo estas afectan los derechos humanos. Sin embargo, quisiera centrar el análisis en el rol que tienen los Bancos de Desarrollo, organismos oficiales de crédito a la exportación y los organismos oficiales de seguros o de garantía de las inversiones.

Export and Development Canada, EDC, es una institución pública que contribuye al desarrollo y financiamiento de empresas privadas en diversos sectores económicos. Solo el 2014, EDC ha financiado proyectos y seguros en América Latina por CAD$8,400 millones. En lo que corresponde a proyectos extractivos, se han financiado iniciativas que oscilan entre los CAD$230-CAD$500 millones en Colombia en los últimos 3 años; entre CAD$1,000- CAD$2,500 millones en Chile en los últimos 2 años; y entre CAD$1,250-CAD$2,000 millones en Brasil en los últimos 3 años, por dar algunos ejemplos.

La preocupación es que, luego que estos fondos o contratos han sido asignados, estos no cuentan con mecanismos efectivos de control y supervisión o rendición de cuentas en el Estado de Origen. Los Estudios de Impacto Ambiental o de Impacto Social son previos a la firma de los contratos pero no existe la obligación de realizar Estudios de Impacto en Derechos Humanos, ni existen mecanismos administrativos o judiciales que permita una efectiva rendición de cuentas una vez que los proyectos están en ejecución.

Esto lleva a una situación problemática. En el caso de los Estados que reciben los proyectos de inversión, se cuenta con recursos constitucionales y otras medidas administrativas o judiciales. Sin embargo, a los Estados de Origen, que en estos casos crean las condiciones favorables y financieras para el desarrollo de estos proyectos, no existen recursos efectivos disponibles en sus jurisdicciones.

De ninguna manera queremos sugerir que todos estos proyectos generan afectación de derechos pero algunas de estas iniciativas incluyen la explotación de yacimientos petrolíferos en zonas protegidas o la expansión de proyectos mineros, en detrimento de las comunidades locales. Sobre este punto, quisiéramos resaltar que esto no es un problema exclusivo de Canadá pues la creación de bancos de desarrollo en América Latina viene afrontando el mismo problema.

Si la protección de los derechos humanos es universal-, es necesario adoptar mecanismos concretos que permitan, como mínimo, establecer la responsabilidad extraterritorial de los Estados de origen cuando se han financiado o asegurado actividades privadas que han afectado derechos reconocidos internacionalmente. La protección de los derechos humanos es una obligación de debida diligencia. Sobre la base de los principios de cooperación, jurisdicción y de nexo del Estado con sus nacionales (sean personas nacionales o personas jurídicas), se puede establecer a los Estado de Origen una obligación concretas por actividades extraterritoriales.

Esta regla ha sido aceptada por la Organización Mundial de Comercio (OMC) en una controversia entre Estados Unidos y Canadá relativo a la comercialización de productos lácteos en el 2003. En este caso, el panel determinó que independientemente de la actuación de sujetos privados, la obligación internacional le corresponde al Estado de Canadá y determinar si ha adoptado las medidas para respetar el tratado (de la OMC).

Esta forma de responsabilidad se denomina responsabilidad indirecta (indirect liability) y se aplica a situaciones en las que el Estado no ha supervisado o adoptado medidas para regular la actuación de privados, en violación a las disposiciones de un tratado. Esto es concordante con el Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU.

Como conclusión, el Sistema Interamericano debe trabajar en la construcción de un marco para crear las condiciones mínimas que permita admitir denuncias contra los Estados de Origen, pues el marco actualmente existente es insuficiente. Se usa el concepto de “territorio” como una barrera o excusa para incumplir con obligaciones internacionales, afectando el derecho de las víctimas a un acceso efectivo a recursos administrativos o judiciales.